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信托纠纷中投资者权益的保护

    日期:2020-03-20     作者:姚慧芸(信托业务研究委员会、上海虹桥正瀚律师事务所)

2019118日出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民纪要》”)第94条规定,“【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持。”第94条明确将营业信托纠纷中受托人是否履行勤勉尽责等义务的举证责任分配给受托人。该举证责任的分配规则必然会对资管产品资金端的纠纷的处理产生深远的影响。然而,从信托纠纷的投资者权益保护的角度出发,只有先厘清受托人的义务与责任范围,才能有的放矢地适用《九民纪要》第94条受托人的举证责任分配规则,切实保护投资者的合法权益。故本文旨在从信托纠纷中受托人义务来源及现有受托人责任的司法认定出发,梳理受托人责任的种类、范围、法律后果,并结合新冠疫情背景可能引发的受托人责任认定的特殊问题提出笔者的观点,为后续投资者(也暨信托法律关系项下的委托人)的保护提供一定指引。

    一、 信托纠纷与受托人义务的定义

    (一)    信托纠纷的定义

根据《九民纪要》第88条、89 [1] 的界定,本文所探讨的信托纠纷,系指在营业信托资金端的委托人与受托人(即信托当事人)之间的民事纠纷,而不包括资产端的受托人与底层资产方之间的民事纠纷。

同时,自2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018106号文,下称“《资管新规》”)出台以来,金融监管层面为贯彻中央“机构监管与功能监管相结合”政策,“大资管”的概念已经形成。一方面,在监管层面,“大资管”概念要求对各类机构(包括但不限于信托公司、证券公司等金融机构)开展的资产管理业务(包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品,资金信托,证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等)采取全面、统一、有效的监管措施,加强金融消费者权益保护。另一方面在司法层面,亦秉持着“相同之事理,为相同之处理”的原则,在营业信托纠纷界定的方面予以了拓展解释,即除了传统的信托公司、基金管理公司等实际经营信托业务的机构开展的营业信托之外,对于其他金融机构开展的资产管理业务,构成信托关系的,也适用《中华人民共和国信托法》(下称“《信托法》”)及其他有关规定处理。这一点,在《九民纪要》第88条亦进行了明确与重申,“【营业信托纠纷的认定】信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定,以取得信托报酬为目的接受委托人的委托,以受托人身份处理信托事务的经营行为,属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷,为营业信托纠纷。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定,其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的,当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。

鉴于上述情况,同时考虑到信托、基金、券商资管等资管产品对产品受托人/管理人(以下或统称“受托人”)虽在某些具体义务规定上略有不同,但宏观层面上对受托人责任有普适性的义务要求且就认定标准亦有一定共通性,故本文在信托案例研究的基础上亦援引了部分其他资管产品的判例类比参考;相应地,本文的观点亦可在除信托、基金以外的其他资管产品的管理人责任认定案件中类推适用。

    (二)    受托人义务的定义

信托公司在不同阶段对于投资者负有不同的义务,在与投资者信托法律关系建立前主要在销售阶段负有风险评测、风险告知等先合同义务(即通常所述的“适当性义务”),而在信托法律关系建立后则真正产生了对委托人的受托人责任。

学理上通常将信托公司对委托人的义务统称为“信义义务” [2] ,该等义务主要包括对委托人的“忠实义务”和“勤勉义务”。其中,“忠实义务”通常理解系受托人的一些“消极义务”,即禁止受托人为了受益人以外的人的利益行事,如不得以任何名义直接或间接以信托财产为自己或他人牟利、不得将信托财产转为其固有财产、不得将信托财产挪用于非信托目的的用途等禁止性义务;而“勤勉义务”则更多地指向受托人的“积极义务”,包括但不限于对于底层投资标的审查和尽职调查的投前义务、对不同产品分别记账核算并管理的义务、及时进行收益分配和信息披露的义务及依法依约办理产品终止清算的义务等(具体义务梳理参见本文附件)。

不过尽管学理上有如此界定,但我国在立法层面却并无“信义义务”的表述,相关法律及监管规定中主要出现的系“勤勉尽责”等类似表述(参见表1):

大资管

信托

券商资管

基金

银行理财

金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,造成投资者损失的,应当依法向投资者承担赔偿责任。 [3]

受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。 [4]

信托公司管理、运用信托计划财产,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务,为受益人的最大利益服务。 [5]

证券期货经营机构从事私募资产管理业务,应当遵循自愿、公平、诚实信用和客户利益至上原则,恪尽职守,谨慎勤勉,维护投资者合法权益,服务实体经济,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。 [6]

基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,基金服务机构从事基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。 [7]

商业银行开展理财业务,应当按照《指导意见》第八条的相关规定,诚实守信、勤勉尽职地履行受人之托、代人理财职责,投资者自担投资风险并获得收益。 [8]

1:法律及监管文件体现的勤勉尽责义务规定

根据上述规定可以发现,尽管不同规定对于受托人义务要求的表述略有差异,但其精神内核是一以贯之的,整体上我国对于资管产品受托人的要求系以“勤勉尽责”为核心的受托人责任,国内实务语境中的受托人“勤勉尽责义务”较其在学理上的文义本身有着更为宽泛的外延,故本文亦将在此大概念的基础上对受托人义务予以探讨。

    二、 受托人义务的来源及适用建议

提到受托人义务就不免述及投资人维权的依据,即受托人义务的来源,具体包括法律规定和合同约定。

合同约定。实践中信托合同往往是信托公司作为相对强势出具的格式合同,就受托人义务部分往往篇幅较少,约定的义务内容通常较为原则和宽泛。对投资人而言,实践中存在难以为其提供直接有利的维权依据的风险。

法律、行政法规。若受托人存在直接违反法律或行政法规的明文规定,则其实践中无论提起违约之诉或侵权之诉,都能为投资人维权时认定其违约或侵权责任提供直接依据。即使是信托合同约定的义务内容极为宽泛与模糊,通常也能找到兜底性的条款,例如“其他法律或行政法规规定的义务”作为违约的合同依据。退言之,即使违约不构成,亦可直接主张侵权之诉。

效力层级较低的监管文件、行业自律性文件。受托人的具体义务往往是通过不同时期不同的主管机关发布的部门规章、部门规范性文件等监管文件,甚至是各行业协会颁布的行业自律性文件所确定的,并且规定的义务要求会随着监管要求的不断变化,而不断调整。为此,实务中最具争议的是规定在效力层级较低的监管文件甚至是行业自律性文件中的受托人义务是否可以成为投资人的维权依据。对此,投资人维权时可遵循如下原则应对:若提起违约之诉,可从信托合同中寻找较为宽泛或原则性的约定,判断是否可以将合同条文依据合同解释原则,解释成受托人在信托合同已作出合规性(符合监管文件、行业自律性文件)承诺。若提起侵权之诉,依据传统侵权法的法律适用规则,侵权之诉要求一方存在违法行为,且违反的系法律、法规所规定的强行性义务 [9] 。对此,我们建议可先从效力层级较高的法律及行政法规中寻找较为宽泛的受托人责任的相关规定(如《信托法》第二十五条)作为起诉时的法律依据,该类规定通常仅概况性或原则性地规定了受托人的义务,而其后就受托人义务的具体边界和范围的主张则可以根据效力层级较低的监管文件予以解释,从而解决效力层级较低的文件无法直接作为认定侵权依据的问题。此外,值得注意的是,近年来,随着金融领域对于投资者权益保护的强调,司法口径就监管文件甚至行业自律性规范规则的适用释放出逐步放宽的信号,如《九民纪要》在金融消费者权益保护一章节就法律规则的适用予以了新的阐释,主要提及如部门规章、规范性文件较法律、国务院发布的规范性文件与上层位阶的法律法规不矛盾的情况下,采“就高不就低”的标准,参照适用部门规章、规范性文件来认定卖方机构是否违反了适当性管理要求,甚至行业自律性规范在不违反上位法的情况下,也可以为司法裁判参照适用 [10] 。考虑到受托人的义务较“适当性义务”系不同阶段对于投资者所负的义务,同样关乎投资者的保护,故在规则的适用上笔者理解同样具有类推空间,可以预见此种以高位阶的原则性法律规定配以效力层级较低的监管文件或行业自律文件的具体要求的规则适用模式将有望成为未来投资者向受托人主张管理责任的重要助力。

    三、 勤勉尽责义务类型与受托人责任认定

近年来,随着投资者权利保护意识的加强,司法实践中,受托人被投资者起诉赔偿的案例亦不鲜见,笔者将以近年来实务中投资者对受托人一些勤勉尽责义务的高频主张和法院认定情况作为基础,结合最新的司法意见,为后续此类纠纷中投资者的保护提供一定指引。

    (一)    产品备案义务

在一起私募基金的案件中,投资者以管理人在未按约进行产品备案致使合同不生效的情形下擅自对外投资存在过错为由起诉要求管理人赔偿其剩余本金及利息损失(利息按照10%的年化收益计算),北京市第二中级人民法院从合同目的、整体解释等角度主张合同已经生效但以“合同生效但是委托理财关系未生效”为由认定管理人在与委托人委托理财关系未生效的情况下擅自对外投资存在过错并产生了损失,最终支持了投资者剩余本金损失的请求及利息损失(标准由投资者主张的10%每年的收益率降低为同期人民银行贷款利率的标准) [11]

值得注意的是,过往的《中华人民共和国证券投资基金法》 [12] (下称“《证券投资基金法》”)、《私募投资基金监督管理暂行办法》 [13] (下称“《私募基金办法》”)所体现的对于产品备案的要求更多体现为监管机构对管理人的管理性要求,而未明确阐释产品未备案的对外后果,而在前述案例中,法院为了实现对投资者权利的维护可以说颇具创造性地将合同的生效与委托理财法律关系的建立割裂开,将备案作为管理人取得授权并有权进行后续资产运作的前提。就产品未备案管理人不得开展投资活动的观点亦在《资管新规》出台后的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》(证监会2018151号令,下称“《证券私募办法》”) [14] 第三十二条有所体现,根据该规定,对于证券期货经营机构所发行的私募资管产品而言,除了少部分以现金管理为目的,投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、政策性金融债、地方政府债券、货币市场基金等中国证监会认可的投资品种外,其余券商私募资管未备案的,不得开展投资活动。

结合前述判例、文件以及《资管新规》明确将“办理产品登记备案或者注册手续 [15] 作为管理人义务的规定可知,今后对于相关资管产品的备案义务将不止于监管机构对金融机构的一项管理性要求,而系管理人对投资者应尽的一项义务,或者直接作为资管合同的生效条件,此将为投资者维权提供新的思路。

    (二)    投前审查和尽调义务

尽管该项义务在中国信托业协会发布《信托公司受托责任尽职指引》 [16] (下称“《尽职指引》”)早有规定,但一方面该文件仅系效力层级低的行业自律性规范,另一方面受制于我国信托业务类型的特点,在过往该项义务并不被理解为所有信托项目受托人的法定责任。实践中投资者较常以“案涉信托系主动管理类信托(或非被动管理类信托 [17] ),故受托人负有投前审查、尽职调查义务,并对由此产生的风险承担责任”的逻辑主张受托人责任,但如同湖北省高级人民法院在(2017)鄂民终2301号案件中提及的那样,信托产品是否为事务管理类信托并不必然决定信托责任的内容、范围。尽管按照一般理解主动管理类信托的受托人责任相对更重,但实务中法院在具体认定受托人责任的时候,仍须回归到投资者与受托人的合同约定,在法律并没有特别规定、合同并未豁免相关义务的情况下,受托人并不能当然以信托类型系事务管理类而主张当然不承担责任;同理,投资者也不得以信托产品为主动管理类项目为由主张受托人承担高于法定及约定的责任。

不过,笔者注意到,虽然信托产品的类型并不当然决定其责任边界,但在具体个案中,对于合同约定了投资者享有充分投资决策权并指定了投资标的的业务(通常界定为“被动管理类产品”),法院往往秉持受托人不负有事前审查和尽职调查的义务及相关风险应由投资者自行予以承担的意见 [18] ,同时认为如除此外受托人不存在违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务致使信托财产受到损失的其他行为的,不承担责任 [19] 。故在过往,在前述类型的业务中,投资者以受托人未履行投前审查职责而要求受托人就其投资本息损失承担赔偿责任的诉求往往不被支持。

然而,值得注意的是,《资管新规》中对违规通道类业务的规制及对金融机构主动管理能力的强调,无疑会对信托公司等资产管理机构现有的业务模式产生巨大冲击并进一步影响司法裁判,一方面,在监管的这种“回归本源”的号召下被动管理类的业务将面临锐减,另一方面,《资管新规》后出台的《证券私募办法》 [20] 更是明确要求管理人须履行主动管理职责并禁止其“在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方自行负责尽职调查或者投资运作”的安排将共同促使在未来诉讼中,除了少数业务外,受托人或再难以此作为其不承担责任的抗辩,而投资者则可从中觅得机会。

    (三)    按照合同约定的投资范围或方式进行投资的义务

该条系实践中较多为投资者所主张的受托人责任,同时在有证据证明该点的情况下,法院整体上对于投资者赔偿损失请求的支持度较高。

如在(2014)泰中商初字第00173号案件中,投资者以受托人未尽管理职责、不当处理信托事务为由(包括在未达到合同要求的放款条件情况下提前向目标企业放款等)致使信托财产损失为由诉请受托人赔偿全部6000万元本金损失及利息损失(包括暂计算至2014831日利息损失2924.445万元,及自201491日至法院判决实际给付之日,以本金6000万元为基数,按年利率18%计息),法院最终以受托人违反《信托合同》约定履行信托资金的发放、资金的监管等义务造成投资人损失为由支持了投资者全部本金损失的诉请及部分利息的诉请(仅调降了利率,由投资者主张的年化18%调整为年化11.9% [21]

又如在(2019)01民终8544案件中,投资者以管理人及管理人转委托的第三方违反合同约定投资为由诉请管理人返还本金并赔偿其利息损失,一审法院以转委托不免除管理人的受托责任、接受转委托的第三方未按照基金合同约定的投资范围投资运用基金财产视为委托方管理人的违约为由,基本全额支持了投资者要求返还投资本金的诉请及赔偿利息损失的诉请(仅调整利率为贷款利率的1.95倍,但从数值上基本等同于合同约定的产品收益率),二审法院对此亦予以维持 [22]

笔者以为,之所以上述2个案件投资者均取得了较为可观的赔偿,其核心在于受托人均存在对合同明显的违约行为且其违反的系合同项下的主要义务,法院认为受托人该等义务的违反与投资者最终的损失结果存在直接因果关系,故法院基本均支持了投资者的诉请。同时,在第二个案例中,接受管理人转委托的第三方实际实施的还不仅仅是普通的违反合同约定投资的行为而系直接将投资者投资资金予以挪用,故相较于第一个案例其违约性质更为恶劣,与投资者损失的因果关系也更为紧密,与此相应的,法院在判赔方面金额调整更小。而该案同时值得关注的是,投资者对于管理人转委托的第三方的违约挪用行为的了解系来源于管理人投资经理的自曝,甚至在庭审中法院也是通过管理人的确认固化了该部分的事实,在一定程度上极大减轻了投资者的举证责任,故由此对于投资者能获得的启发是,在购买了相关资管产品后,如有可能建议保持与投资经理的良好沟通以便能获取到一些重要信息。

    (四)    根据投资人指令行事的义务

从司法实践看,根据投资人指令行事的义务既包括了投资者发出的指令须遵循的积极义务,也包括了投资者未发出指令时不得擅自行事的消极义务。

如在(2018)01民终9578号案件中,广东省广州市中级人民法院认为管理人未依据投资者指令操作造成了损失,管理人构成违约,基本全额支持了投资人赔偿损失的请求 [23] 。又如在(2018)最高法民终363号案件中,管理人在未经委托人同意的情况下擅自解除了对案涉股票的质押,最高人民法院认为管理人的前述行为违反了诚实守信、审慎尽责、保护委托资产安全等资管合同约定的义务,与资本市场专业管理人应遵守的基本执业操守相悖,构成违约,最终判决管理人就投资者损失部分承担补充赔偿责任 [24]

    (五)    通知及信息披露义务

就通知义务,法律法规中并未有明确规定,实践中法院主要看依据信托合同等约定;而信息披露义务,虽然《信托法》第三十三条 [25] 及《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条 [26] 有一定规定但均系较为原则性,故事实上法院同样须结合信托计划说明书、信托合同的约定,确认受托人须履行的信息披露义务(包括信息披露内容、方式、频率),若受托人按照合同约定予以信息披露的,则视为其履行了相关义务,而对于超出法定及约定范围内的披露内容,受托人不承担披露责任 [27]

实务中,如受托人对于一些重要通知义务怠于履行的,投资者将有望获得高额赔偿,如在(2018)03民终13860号、(2018)京03民终13862号案件中,北京市第三中级人民法院认为受托人“在信托单位净值达到预警线时未履行合同约定的通知义务,是信托计划无增强资金进入直接跌破平仓线的直接原因”,该等通知履行与否对信托计划的投资及信托单位净值的回复存在重大影响,从而全额支持了投资者诉请 [28]

但同时值得注意的是,在针对受托人信息披露违约的维权中,投资者的求偿之路还是存在不少“拦路虎”。如受托人系对一般常规信息违约披露的,法院往往认为虽然受托人未按约履行信息披露义务,但该等违约不足以造成投资者所主张的高额本息损失,故对该等赔偿本息损失的请求不予支持 [29] 。甚至有时候在受托人存在重大事项信息披露违约的情况下,也存在法院以投资者自身亦有过错的“过错相抵”原则或未报告并非是投资者损失的主要原因等因果关系的理由而认为受托人不承担赔偿责任 [30]

不过,对于前述求偿困难的症结,亦有案例提供了一定突破性的思路,如在(2003)民二终字第182号案件中,尽管最高人民法院认为投资者所主张的本息损失难以与受托人的违约信息披露之间关联而据此判决受托人承担赔偿责任,但因合同约定了独立的违约金而最终支持了投资者的违约金诉请。由此可见,该等独立违约金的约定有时将为投资者的维权另辟蹊径。

此外,鉴于如今《资管新规》等监管文件对于资管产品的信息披露根据产品的募集形式、投资性质在披露频次及披露内容等方面都提出了一定细化要求 [31] ,故在合同确实缺乏明确约定或者约定的内容违背监管的最低要求的情形下,投资者亦可根据前文所述,考虑从该等监管文件出发主张受托人的违约责任。

    (六)    独立区分受托财产义务

信托法律关系的核心的特点体现在信托财产的独立性,根据《信托法》等相关规定,受托人就信托财产独立性的确保义务不仅包括受托人应确保固有财产与信托财产分别管理、分别记账,也包括不同信托产品之间的分别管理、分别记账。该项义务的履行与否初看似乎对投资者的权利影响不大,但是一旦受托人(或者其他信托产品的投资者)因其他纠纷涉诉且被第三方采取财产保全的时候,如受托人未能做到固有财产与信托财产及不同信托财产的分别管理、分别记账,则与相关债务无关的投资者通过受托人所持有的信托财产或因与相关债务人财产的混同而面临被一并查封的风险,在该等情形下,投资者向受托人主张赔偿投资的本息损失合情合理,如在(2019)05民终95号、(2019)05民终1425号案件中即是如此,最终投资者主张的本金返还获得全额支持、资金占用费亦获得部分支持(仅调降了利率,由年利12%降低为中国人民银行同期同类贷款基准利率)。

    (七)    其他常见义务

除了前述义务外,受托人还负有及时清算、按期兑付及合法合规选聘投资顾问等义务。该等义务在(2018)03民终13860号、(2019)01民终9870号、(2018)03民终1347号案件中各有体现,也因各案项下受托人表现情况的不同而取得了不同的结果。

    (八)    新冠疫情下的妥善处理资产端违约责任的义务

除前述的受托人常见义务外,值得注意的是,因新冠疫情所导致的资管产品的违约纠纷,将是疫情特殊时期对受托人提出的一大新挑战。新冠疫情导致的资产端的违约纠纷纷繁复杂,因此法律处理的方式亦应准确区分不同情形,分别适用“不可抗力规则”、“情势变更规则”、“公平原则”等法律规则,受托人若发现资产段违约可能导致资金端逾期兑付的情形,应及时向投资人做好通知与信息披露,并积极与债务人沟通违约情形,理清违约事实与新冠疫情之间的关系,准确做好法律分析与善后事宜,并将处理方案及时反馈给投资人。若受托人在处理疫情资产端违约纠纷时,存在违背受托人勤勉尽责义务的情形的,可能就无法在与投资人之间信托纠纷的处理过程中,适用疫情背景下的“不可抗力规则”、“情势变更规则”、“公平原则”等予以免责、部分免责或者予以变更合同内容。

    四、 裁判规则梳理及维权要点分析

结合前述分析,我们不难发现,法院在该类纠纷中总体上有4种裁判结果:

第一种裁判结果系法院认为受托人存在违约行为并判决受托人就投资者的本息损失承担赔偿责任。此种无疑是投资者最喜闻乐见的结果,但结合笔者就相关案例的大面积检索发现,过往司法实践中第一种裁判结果屈指可数,判赔的金额从基本100%支持投资者的本金及利息损失 [32] 到仅支持投资者主张金额的0.03% [33] 不等。结合相关司法判例,笔者以为造成此种明显判赔差距的核心因素在于受托人所违反的义务本身是否为合同项下的主要/核心义务以及该等违约行为对于投资者所受损失的原因力的大小。

第二种裁判结果系法院认为受托人虽存在违约行为,但不就投资者的本息损失承担赔偿责任。此部分包括暂时的不承担和永久的不承担。暂时的不承担的系因损失不确定,典型的如(2018)最高法民终173号案件中,投资者以受托人存在违规推介、项目筛选不符合约定标准、投资项目不符合规定标准、对项目管理不充分、未按约清算、未按时披露重大事项和清算报告等理由主张受托人赔偿其信托资金本金并按照22.3%的年利率计算利息,最高人民法院最终认定受托人存在延期清算的违约行为,但以项目未清算不能确定因其违约延期的行为给投资者造成损失以及损失的大小对投资者赔偿请求不予支持 [34] ;永久的不承担的理由主要包括:1)投资者与有过失情形下过错相抵原则适用的结果,具体如(2018)最高法民终1209号案件中,虽然最高人民法院认为受托人在底层资产出现延期付款等违约情形下未及时向投资者履行报告等信息披露义务系属失职,但因投资者自身亦存在重大过错、放任损失的扩大,故最终判决受托人不承担责任 [35] 2)投资者所主张的损失与受托人的违约行为不存在因果关系,如在(2003)民二终字第182号案例中,法院认为受托人不履行提供报告的义务没有造成投资者损失故未支持赔偿损失的诉请;又如在(2018)京民终508号案件中,之所以法院最终判赔的金额极低,系因投资者所主张的绝大部分损失与其所指控的受托人违约行为不存在因果关系而未受到法院支持。

第三种裁判结果系法院认为受托人存在违约,虽不就投资者的本息损失承担赔偿责任,但须就违约行为支付违约金。如在(2003)民二终字第182号案件中,最高人民法院认为支付违约金与赔偿损失并无必然联系,受托人的不作为行为致使投资者获取报告的权利未能实现,故在合同约定了违约金的情况下,支持了投资者要求管理人支付其违约金的诉请;此外,在合同并未约定违约金的情况下,也有法院判决受托人承担一定违约金的情形,如(2017)青0105民初300号案件中,投资者认购了某证券投资集合资金信托计划,其后以信托公司违反合同约定在股票未及平仓线且未经其书面许可的情况下,强行将投资者账户内股票平仓从而导致其股票损失为由诉请赔偿,法院虽认为受托人违反合同约定擅自变现的行为构成违约,但一方面以投资者有能力有时间通过回购阻止损失,但未采取适当措施及求偿标准不合理为由不支持其赔偿损失的诉请,另一方面又以受托人存在违约行为而认可受托人须支付一定违约金的诉请(投资者主张的73% [36]

第四种裁判结果系法院认为受托人不存在投资者所主张的违约行为,故不承担责任。此类案例极多,包括但不限于(2017)最高法民终880号、(2018)川01民终7041号、(2017)川民终680号、(2019)晋民终182号、(2019)01民终9870号、(2019)01民终9861号、(2018)04民终818号、(2018)03民终1347号、(2016)陕民终179号、(2016)陕01民终6896号、(2016)02民初460号案件。纵观此部分案件,其基本的判决逻辑均为投资者目前主张的受托人违约行为都不存在,在投资者不能证明受托人有其他未能履行法定和约定管理义务的情况下,受托人不承担责任。由此引出的一个投资者大面积败诉的关键原因就在于举证责任分配。从前述案件中不难注意到,投资者承担着受托人存在违约行为、自身遭受损失及该等损失与前述违约行为有因果关系的三重证明责任,对于投资者而言该等证明责任显然责任过重,故在新近出台的《九民纪要》的第94 [37] 中对此作出了一定的调整,课以受托人就其已经履行了“勤勉尽责、公平对待客户等义务”的举证责任。就该条对于未来双方举证责任的影响,笔者以为其核心价值在于就“结果意义上的举证责任”(即客观举证责任)的重新分配,其将督促负有客观举证责任的受托人为了回避结果的风险而必须就其已履行了勤勉尽责等义务率先采取提出证据的行动,一定程度上减轻投资者的举证负担,但与此同时,该条并未改变投资者对于存在损失及所主张损失与受托人违约行为存在因果关系的证明责任,故笔者理解,今后在此类纠纷中,投资者最核心须攻克的难题将锁定在因果关系的证明上。

而因果关系又恰恰极为复杂须根据个案具体分析,如2018)京03民终13862号案件中,二审法院花费了极大的笔墨在每一个违约行为与损失结果的因果关系的说明上以解释最终的赔偿依据。同时,尽管目前学理界存在诸多可供选择的因果关系理论如“原因说”、“相当因果关系说”、“近因说”等(具体而言“原因说”主张对原因和条件应该加以严格区分,只承认原因与结果之间的客观因果关系;“相当因果关系说”系指作为侵权行为要件的因果关系,只须具备某一事实,依据社会共同经验,即足以导致与损害事实同样的结果;而主张“近因说”的江平教授则认为,应当按照两分法思路来考察因果关系:“第一步被告行为或者应由其负责的事件是否在事实上属于造成损害发生的原因?第二步,造成损害的原因是否是应负法律责任的原因?” [38] ),但司法实践中对于因果关系的理论选择未有定论,仍难以脱离个案进行分析。有鉴于此,投资者在日后可能的维权诉讼中须特别关注对于因果关系的证明。

综上所述,随着对信托关系的扩展解释、部门规章等效力层级较低的文件在受托人责任层面作为义务来源的放宽适用以及《九民纪要》就受托人与投资者部分举证责任的重新分配,投资者一方面须注意并利用好前述变化,另一方面亦须汲取过往判例中的教训,如此方能在未来可能的维权中更好地维护自己的权益。


附件

义务

分类

信托公司担任管理人

证券期货经营机构担任非公开募集资管计划管理人

基金——公募基金

基金——私募基金

原则性义务

受托人应当为受益人的最大利益处理信托事务,管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。【《信托法》第二十五条;《集合信托管理办法》 [39] 第四条;《尽职指引》 [40] 第三条

证券期货经营机构从事私募资产管理业务,应当遵循自愿、公平、诚实信用和客户利益至上原则,恪尽职守,谨慎勤勉,维护投资者合法权益,服务实体经济,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

证券期货经营机构应当遵守审慎经营规则,制定科学合理的投资策略和风险管理制度,有效防范和控制风险,确保业务开展与资本实力、管理能力及风险控制水平相适应。【151号文 [41] 第三条

基金管理人管理、运用基金财产,基金服务机构从事基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人运用基金财产进行证券投资,应当遵守审慎经营规则,制定科学合理的投资策略和风险管理制度,有效防范和控制风险。【《证券投资基金法》第九条

管理、运用私募基金财产,从事私募基金销售业务的机构及其他私募服务机构从事私募基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。【《私募基金暂行办法》 [42] 第四条

投前义务

信托公司设立信托计划前应进行尽职调查,就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。【《集合信托管理办法》第九条;《尽职指引》第五、六、八条

资管机构应当依法办理资产管理计划的销售、登记、备案事宜。【151号文第十一条(一)

公开募集基金的基金管理人应当办理基金备案手续【《证券投资基金法》第十九条(二)

担任非公开募集基金的基金管理人,应当按照规定向基金行业协会履行登记手续,报送基本情况。募集完毕后,向基金行业协会备案【《证券投资基金法》第八十九条、第九十四条;《私募基金暂行办法》第七条、第八条】

证券期货经营机构应当对投资对象、交易对手开展必要的尽职调查,实施严格的准入管理和交易额度管理,评估并持续关注证券发行人、融资主体和交易对手的资信状况,以及担保物状况、增信措施和其他保障措施的有效性。出现可能影响投资者权益的事项,证券期货经营机构应当及时采取申请追加担保、依法申请财产保全等风险控制措施。【151号文第六十一条第二款

信息披露义务

信托计划成立后,信托公司应当将信托计划财产存入信托财产专户,并在5个工作日内向委托人披露信托计划的推介、设立情况;【《集合信托管理办法》第十八条

披露内容——投资顾问及相关人员

1.   证券期货经营机构应当向投资者详细披露所聘请的投资顾问的资质、收费等情况,以及更换、解聘投资顾问的条件和程序,充分揭示聘请投资顾问可能产生的特定风险。【151号文第十六条第二款】;

2.   证券期货经营机构应当在本公司及相关行业协会网站对其私募资产管理业务资格及从业人员信息等基本情况进行公示。【31号文 [43] 第四十条

披露渠道:基金管理人应当在中国证监会规定时间内,将应予披露的基金信息通过中国证监会指定的全国性报刊及指定互联网网站等媒介披露,并保证投资者能够按照基金合同约定的时间和方式查阅或者复制公开披露的信息资料。指定网站包括基金管理人网站、基金托管人网站、中国证监会基金电子披露网站。指定网站应当无偿向投资者提供基金信息披露服务。【《证券投资基金法》第七十五条、第七十六条;《公募基金管理办法》 [44] 第三条、第六条

私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,及时填报并定期更新管理人及其从业人员的有关信息、所管理私募基金的投资运作情况和杠杆运用情况,保证所填报内容真实、准确、完整。发生重大事项的,应当在10个工作日内向基金业协会报告。【《私募基金暂行办法》第二十五条

受托人必须保存处理信托事务的完整记录,应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况,报告委托人和受益人,且对信托事务和资料负有保密义务;【《信托法》第三十三条

披露内容——资产管理情况

1.   证券期货经营机构应当:进行资产管理计划会计核算并编制资产管理计划财务会计报告;依法计算并披露资产管理计划净值,确定参与、退出价格;办理与受托财产管理业务活动有关的信息披露事项;保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;【151号文第十一条(四)-(七)

2.   资产管理计划运作期间,证券期货经营机构应当按照以下要求向投资者提供相关信息:(一)投资标准化资产的资产管理计划至少每周披露一次净值,投资非标准化资产的资产管理计划至少每季度披露一次净值;(二)开放式资产管理计划净值的披露频率不得低于资产管理计划的开放频率,分级资产管理计划应当披露各类别份额净值;(三)每季度结束之日起一个月内披露季度报告,每年度结束之日起四个月内披露年度报告;(四)发生资产管理合同约定的或者可能影响投资者利益的重大事项时,在事项发生之日起五日内向投资者披露;(五)中国证监会规定的其他要求。【151号文第五十条、31号文第三十八条

3.   证券期货经营机构应当向投资者充分披露基金中基金资产管理计划所投资资产管理产品的选择标准、资产管理计划发生的费用、投资管理人及管理人关联方所设立的资产管理产品的情况。【151号文第二十三条

一、 编制基金年度报告并公告的义务:【《公募基金管理办法》第十六、十七、十八、十九条

1.   基金管理人应当在每年结束之日起三个月内,编制完成基金年度报告,将年度报告登载在指定网站上,并将年度报告提示性公告登载在指定报刊上。基金年度报告中的财务会计报告应当经过具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计【《公募基金管理办法》第十六条】

2.   基金管理人应当在上半年结束之日起两个月内,编制完成基金中期报告,将中期报告登载在指定网站上,并将中期报告提示性公告登载在指定报刊上。

3.   基金管理人应当在季度结束之日起十五个工作日内,编制完成基金季度报告,将季度报告登载在指定网站上,并将季度报告提示性公告登载在指定报刊上。

4.   基金合同生效不足两个月的,基金管理人可以不编制当期季度报告、中期报告或者年度报告

二、 获准在证券市场交易时的特殊披露义务:

1.   基金份额在证券交易所上市交易的,基金信息披露义务人还应当根据证券交易所的自律管理规则披露基金信息。【《公募基金管理办法》第三条

2.   基金份额获准在证券交易所上市交易的,基金管理人应当在基金份额上市交易的三个工作日前,将基金份额上市交易公告书登载在指定网站上,并将上市交易公告书提示性公告登载在指定报刊上。【《公募基金管理办法》第十三条

三、 基金临时信息披露

1.   基金发生重大事件,基金管理人应当在两日内编制临时报告书,并登载在指定报刊和指定网站上。【重大事件详见《公募基金管理办法》第二十一条

2.   在基金合同期限内,任何公共媒体中出现的或者在市场上流传的消息可能对基金份额价格产生误导性影响或者引起较大波动,以及可能损害基金份额持有人权益的,基金管理人知悉后应当立即对该消息进行公开澄清,并将有关情况立即报告中国证监会、基金上市交易的证券交易所。【《公募基金管理办法》第二十三条

四、 基金管理人应当按照要求披露基金净值信息【具体披露要求详见《公募基金管理办法》第十四条】

1.   应当按照基金合同的约定,向基金份额持有人提供基金信息【《证券投资基金法》第九十五条

2.   私募基金管理人应当于每个会计年度结束后的4个月内,向基金业协会报送经会计师事务所审计的年度财务报告和所管理私募基金年度投资运作基本情况。【《私募基金暂行办法》第二十五条】

信托公司应当依照法律法规规定和信托计划约定按时披露信息,并保证所披露信息的真实性;【《集合信托管理办法》第三十四条

证券期货经营机构、托管人、销售机构和其他信息披露义务人应当依法披露资产管理计划信息,保证所披露信息的真实性、准确性、完整性、及时性,确保投资者能够按照资产管理合同约定的时间和方式查阅或者复制所披露的信息资料。【151号文第四十七条,具体披露文件详见第四十八条

应当依法披露基金信息,并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。【《证券投资基金法》第七十四条、《公募基金管理办法》第二条

 

信托计划出现下列情形之一的,信托公司应在获知有关情况后3个工作日内向受益人披露,并自披露之日起7个工作日内向受益人书面提出应当措施:(1)信托财产可能遭受重大损失;(2)信托资金使用方的财务状况严重恶化;(3)信托计划的担保方不能继续提供有效担保;【《集合信托管理办法》第三十八条

披露资产管理计划信息,不得有下列行为:(一)虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;(二)对投资业绩进行预测,或者宣传预期收益率;(三)承诺收益,承诺本金不受损失或者限定损失金额或比例;(四)夸大或者片面宣传管理人、投资经理及其管理的资产管理计划的过往业绩;(五)恶意诋毁、贬低其他资产管理人、托管人、销售机构或者其他资产管理产品;(六)中国证监会禁止的其他情形。【151号文第四十七条,具体披露文件详见第五十一条

公开募集基金的基金管理人公开披露基金信息,不得有下列行为:

(一)虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

(二)对证券投资业绩进行预测;

(三)违规承诺收益或者承担损失;

(四)诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构;

(五)登载任何自然人、法人和非法人组织的祝贺性、恭维性或推荐性文字

(五)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。【《证券投资基金法》第七十七条、《公募基金管理办法》第七条

私募基金管理人应当按照合同约定,如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息,不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。【《私募基金暂行办法》第二十四条

资料保管义务:

1.   信托公司应当提供便利,保证委托人能够查询或者复制所有的信托计划文件,并向委托人提供信托合同文本原件;【《集合信托管理办法》第十五条第二款

2.  信托公司应当妥善保存管理信托计划的全部资料,保存期自信托计划结束之日起不得少于15年;【《集合信托管理办法》第三十九条

3.  信托公司应当根据信托业务的特点,建立信托项目存续期管理规范。信托设立后,信托公司原则上应当至少每季度收集一次相关资料及信息,但信托文件另有约定的,从其约定。信托公司应当依法保存信托财产管理、运用、处分的记录、账册、报表和其他相关资料。【《尽职指引》第三十六条

证券期货经营机构、托管人、销售机构等机构应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定保存资产管理计划的会计账册,妥善保存有关的合同、协议、交易记录等文件、资料和数据,任何人不得隐匿、伪造、篡改或者销毁。保存期限自资产管理计划终止之日起不少于二十年。【151号文第五十七条

信息披露事务管理

1.   保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;【《证券投资基金法》第十九条(十)

2.   基金管理人应当建立健全信息披露管理制度,指定专门部门及高级管理人员负责管理信息披露事务。应加强对未公开披露基金信息的管控,并建立基金敏感信息知情人登记制度。基金管理人、基金托管人及相关从业人员不得泄露未公开披露的基金信息。【《公募基金管理办法》第二十四条

3.   基金管理人应当在指定报刊中选择披露信息的报刊,单只基金只需选择一家报刊。基金管理人应当向中国证监会基金电子披露网站报送拟披露的基金信息,并保证相关报送信息的真实、准确、完整、及时。【《公募基金管理办法》第二十七条

4.   为强化投资者保护,提升信息披露服务质量,基金管理人应当按照中国证监会规定向投资者及时提供对其投资决策有重大影响的信息,基金销售机构、为投资者交易上市基金份额提供经纪服务的证券公司应当按照中国证监会规定做好相关信息传递工作。【《公募基金管理办法》第二十九条

5.   依法必须披露的信息发布后,基金管理人、基金托管人应当按照相关法律法规规定将信息置备于公司住所、基金上市交易的证券交易所,供社会公众查阅、复制。【《公募基金管理办法》第三十二条

私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。【《私募基金暂行办法》第二十六条】

妥善管理信托财产义务

涉及信托财产独立性的义务:【《信托法》第十八、二十七、二十八、二十九条;《集合信托管理办法》第三条、第二十四条;《尽职指引》第二十七条、第三十一条

1.   信托公司应当将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账,并将不同信托文件项下的信托财产分别管理、分别记账;

2.   不得将信托财产转为其固有财产;

3.   不得将其管理运用、处分信托财产所产生的债权与其固有财产产生的债务相抵销,或者将其管理、运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务相互抵销;

4.   不得以固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易,但信托文件另有约定或者经委托人或者受益人同意,并以公允的市场价格进行交易的除外。

涉及资管计划财产独立性的义务

1.   资产管理计划财产独立于证券期货经营机构和托管人的固有财产,并独立于证券期货经营机构管理的和托管人托管的其他财产。证券期货经营机构、托管人不得将资产管理计划财产归入其固有财产。【151号文第六条

2.   证券期货经营机构的自营账户、资产管理计划账户、作为投资顾问管理的产品账户之间,以及不同资产管理计划账户之间,不得发生交易,有充分证据证明进行有效隔离并且价格公允的除外。子公司从事私募资产管理业务的,证券期货经营机构的自营账户、资产管理计划账户以及作为投资顾问管理的产品账户与子公司的资产管理计划账户之间的交易,适用本条规定。【151号文第六十五条

3.   应当对每个资产管理计划单独管理、单独建账、单独核算,不得将不同资产管理计划进行混同运作,或者出现资金与资产无法明确对应的其他情形【151号文第十一条(二)、31号文第三十五条(一)

涉及基金财产独立性的义务:

1.   基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产,应当分别管理、分别记账。【《证券投资基金法》第五条第二款、第十九条(三)

2.   基金财产的债权,不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销;不同基金财产的债权债务,不得相互抵销。【《证券投资基金法》第六条

基金财产的债权,不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销;不同基金财产的债权债务,不得相互抵销。【《证券投资基金法》第六条

信托公司运用信托资金,应当与信托计划文件约定的投资方向和投资策略相一致;不得将信托财产挪用于非信托目的的用途。【《集合信托管理办法》第二十六条第二款;《尽职指引》第三十一条

涉及投资方向的义务:

1.   资产管理计划存续期间,证券期货经营机构应当严格按照法律、行政法规、中国证监会规定以及合同约定的投向和比例进行资产管理计划的投资运作。资产管理计划改变投向和比例的,应当事先取得投资者同意,并按规定履行合同变更程序。【151号文第四十条

2.   证券期货经营机构应当确保资产管理计划所投资的资产组合的流动性与资产管理合同约定的参与、退出安排相匹配,确保在开放期保持适当比例的现金或者其他高流动性金融资产,且限制流动性受限资产投资比例。【151号文第四十一条

涉及信托收益分配的义务:

1.   信托公司按照信托文件的约定确定收益分配方案,及时向投资者分配收益;【《信托法》第三十四条;《集合信托管理办法》第三十三条;《尽职指引》第三十条

2.   信托公司管理信托计划而取得的信托收益,没有其他约定时,不得挪用;【集合信托管理办法》第二十八条

资管机构应当按照资产管理合同的约定确定收益分配方案,及时向投资者分配收益。【151号文第十一条(三)

应当按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向基金份额持有人分配收益;【《证券投资基金法》第十九条(四)

同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的,应当坚持专业化管理原则; 管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金的,应当建立防范利益输送和利益冲突的机制。【《私募基金暂行办法》第二十二条

涉及财产管理的其他义务:

1.   不得以信托财产提供担保;

2.   向他人提供贷款不得超过其管理所有信托计划实收金额的30%

3.   不得将信托资金直接或间接用于信托公司的股东及其关联人,但信托资金来源于股东或其关联人的除外;

4.   不得将不同信托财产进项相互交易;

5.   不得将同一公司管理的不同信托计划投资于同一项目;【5项见《集合信托管理办法》第二十七条

6.   信托公司不得以任何名义直接或间接以信托财产为自己或他人牟利。【《信托法》第二十六条;《尽职指引》第三十条

涉及财产管理的其他义务:

1.   未按规定进行合理估值,脱离实际投资收益进行分离定价;

2.   未产生实际投资收益,仅以后期投资者的投资资金向前期投资者进行兑付;

3.   资产管理计划发生兑付风险时通过开放参与或者滚动发行等方式由后期投资者承担风险;【331号文第三十五条

4.   证券期货经营机构不得将其管理的资产管理计划资产投资于该机构管理的其他资产管理计划,依法设立的基金中基金资产管理计划以及中国证监会另有规定的除外。【151号文第四十五条第五款

5.   资产管理计划在证券期货等交易所进行投资交易的,应当遵守交易所的相关规定。在交易所以外进行投资交易的,应当遵守相关管理规定。证券期货经营机构应当采用信息技术等手段,对资产管理计划账户内的资金、证券是否充足进行审查。资产管理计划资金账户内的资金不足的,不得进行证券买入委托或期货买入卖出委托;资产管理计划证券账户内的证券不足的,不得进行证券卖出委托。【31号文第十四条

公开募集基金基金管理人不得:

(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资;

(二)不公平地对待其管理的不同基金财产;

(三)利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益;

(四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失;

(五)不得侵占、挪用基金财产;

(六)泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

(七)玩忽职守,不按照规定履行职责;【《证券投资基金法》第二十条

私募基金管理人不得:

(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

(二)不公平地对待其管理的不同基金财产;

(三)利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

(四)侵占、挪用基金财产;

(五)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

(六)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

(七)玩忽职守,不按照规定履行职责;

(八)从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动;

(九)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。【《私募基金暂行办法》第二十三条

投后义务

信托计划终止后进行清算,作出清算报告,并向受益人披露。【《集合信托管理办法》第三十一条

资产管理计划终止的,证券期货经营机构应当在发生终止情形之日起五个工作日内开始组织清算资产管理计划财产。证券期货经营机构应当在资产管理计划清算结束后五个工作日内将清算结果报证券投资基金业协会备案,并抄报中国证监会相关派出机构。

资产管理计划因委托财产流动性受限等原因延期清算的,证券期货经营机构应当及时向中国证监会相关派出机构和证券投资基金业协会报告。【151号文第五十五条第二款、第五十六条

基金合同终止的,基金管理人应当依法组织清算组对基金财产进行清算并作出清算报告。清算报告应当经过具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计,并由律师事务所出具法律意见书。清算组应当将清算报告登载在指定网站上,并将清算报告提示性公告登载在指定报刊上。【《证券投资基金法》第八十一条、《公募基金管理办法》第二十条

 

采取现金方式的,信托公司应当于信托计划文件约定的分配日前或者信托期满日前变现信托财产,并将现金存入受益人账户。采取维持信托终止时财产原状方式的,信托公司应于信托期满后的约定时间内,完成与受益人的财产转移手续。【《集合信托管理办法》第三十二条第二、三款

其他

信托公司不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务尽职指引》第二十七条第二款

证券期货经营机构不得将其管理的分级资产管理计划资产,直接或者间接为该分级资产管理计划劣后级投资者及其控股股东、实际控制人或者其他关联方提供或者变相提供融资。【31号文第二十七条第三款、151号文第六十六条

基金财产投资的相关税收,由基金份额持有人承担,基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。【《证券投资基金法》第八条

 

证券期货经营机构不得违背风险收益相匹配原则,利用分级资产管理计划向特定一个或多个劣后级投资者输送利益。【31号文第三十一条第二款

信托公司发现信托项目发生或可能发生风险的,应针对具体风险,按照相关文件的约定采取行使诉讼权利或者实施其他法律行为等化解风险手段;相关文件没有约定的,信托公司应当根据具体情况,按照受益人利益最大化的原则采取合理应对措施。【《尽职指引》第三十七条

1.   证券期货经营机构应当对投资顾问的投资建议进行审查,不得由投资顾问直接执行投资指令。【31号文第三十三条

2.   资管机构内部管理及风险管控义务的相关规定【详见151号文第八章

基金份额净值计价出现错误时,基金管理人应当立即纠正,并采取合理的措施防止损失进一步扩大。计价错误达到基金份额净值百分之零点五时,基金管理人应当公告,并报国务院证券监督管理机构备案。【《证券投资基金法》第七十条

不得为自己或者他人牟取不正当利益或者进行商业贿赂。【《尽职指引》第三十一条

同一证券期货经营机构管理的全部资产管理计划投资于非标准化债权类资产的资金不得超过其管理的全部资产管理计划净资产的35%。因证券市场波动、资产管理计划规模变动等客观因素导致前述比例被动超标的,证券期货经营机构应当及时报告中国证监会相关派出机构和证券投资基金业协会,且在调整达标前不得新增投资于非标准化债权类资产。同一证券期货经营机构管理的全部资产管理计划投资于同一非标准化债权类资产的资金合计不得超过300亿元。【31号文第十六条第二、三款

公开募集基金的基金管理人应当(九)按照规定召集基金份额持有人大会;

(十一)以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;【《证券投资基金法》第十九条

不得违反法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定接受委托方直接或间接提供的担保,不得与委托人签订抽屉协议,不得为委托人规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。【《尽职指引》第三十三条

1.证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责,不得有下列行为:(一)为其他机构、个人或者资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务;(二)在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方自行负责尽职调查或者投资运作;(三)在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方下达投资指令或者提供投资建议;(四)在资产管理合同中约定管理人根据委托人或其指定第三方的意见行使资产管理计划所持证券的权利;(五)法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。【151号文第四十六条】

2.证券期货经营机构不得有下列行为:(一)利用资产管理计划从事内幕交易、操纵市场或者其他不当、违法的证券期货业务活动;(二)泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关交易活动;(三)为违法或者规避监管的证券期货业务活动提供交易便利;(四)从事非公平交易、利益输送等损害投资者合法权益的行为;(五)利用资产管理计划进行商业贿赂;(六)侵占、挪用资产管理计划财产;(七)利用资产管理计划或者职务便利为投资者以外的第三方谋取不正当利益;(八)直接或者间接向投资者返还管理费;(九)以获取佣金或者其他不当利益为目的,使用资产管理计划财产进行不必要的交易;(十)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。【151号文第十七条

公开募集基金的基金管理人应当建立良好的内部治理结构,明确股东会、董事会、监事会和高级管理人员的职责权限,确保基金管理人独立运作。【《证券投资基金法》第二十一条】

受托人应当自己处理信托事务,但信托文件另有规定或者有不得已事由的,可以委托他人代为处理。【《信托法》第三十条

资产管理计划接受其他资产管理产品参与,证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责,不得进行转委托,不得再投资除公募基金以外的其他资产管理产品。【151号文第四十四条】

开放式基金管理人应当在每个工作日办理基金份额的申购、赎回业务;基金合同另有约定的,从其约定,应当按时支付赎回款项。【《证券投资基金法》第六十六、六十七条

信托公司将信托产品投资于其他机构发行的资产管理产品,从而将信托产品资金委托给其他机构进行投资的,应当符合法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定。信托公司应与受托机构明确约定,受托机构接受委托后,应切实履行主动管理职责,不得进行转委托。信托公司应当对受托机构开展尽职调查,实行名单制管理,明确规定受托机构的准入标准和程序、责任和义务、存续期管理、利益冲突防范机制、信息披露义务以及退出机制。信托公司不得因委托其他机构投资而免除自身应当承担的责任。【《尽职指引》第三十三条

1.   证券期货经营机构将资产管理计划资产投资于本机构、托管人及前述机构的控股股东、实际控制人或者其他关联方发行的证券或者承销期内承销的证券,应当建立健全内部审批机制和评估机制,并应当遵循投资者利益优先原则,事先取得投资者的同意,事后告知投资者和托管人,并采取切实有效措施,防范利益冲突,保护投资者合法权益。除前款规定外,证券期货经营机构不得将其管理的资产管理计划资产,直接或者通过投资其他资产管理计划等间接形式,为本机构、托管人及前述机构的控股股东、实际控制人或者其他关联方提供或者变相提供融资。全部投资者均为符合中国证监会规定的专业投资者且单个投资者投资金额不低于1000万元,并且事先取得投资者同意的资产管理计划除外。【31号文第二十六条

2.   证券期货经营机构应当对不同资产管理计划之间发生的同向交易和反向交易进行监控。同一资产管理计划不得在同一交易日内进行反向交易。确因投资策略或流动性等需要发生同日反向交易的,应要求投资经理提供决策依据,并留存书面记录备查。【151号文第四十四条第二款

 

 

 


[1] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第88条:“【营业信托纠纷的认定】信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定,以取得信托报酬为目的接受委托人的委托,以受托人身份处理信托事务的经营行为,属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷,为营业信托纠纷。

根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定,其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的,当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”

89条:“【资产或者资产收益权转让及回购】信托公司在资金信托成立后,以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权,属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为,由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的,无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户,只要合同不存在法定无效事由,对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求,人民法院依法予以支持。”

[2] 此概念来源于英国法,具体参见:王涌.信义义务之起源.金融时报.[DB/OL].http://mapp.jrj.com.cn/news/finance/2019/05/18044027588324.shtml2019-05-18.

[3] 参见《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第八条。

[4] 参见《中华人民共和国信托法》第二十五条。

[5] 参见《信托公司集合资金信托计划管理办法》第四条。

[6] 参见《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第三条。

[7] 参见《中华人民共和国证券投资基金法》第九条。

[8] 参见《商业银行理财业务监督管理办法》第六条。

[9] 王利明.《侵权责任法研究(上卷)》[M].北京:中国人民大学出版社,2010.07:11.

[10] 最高人民法院民事审判第二庭.《全国法院民商事审判工作会议纪要》[M].北京:人民法院出版社,2019.12:415-418.

[11] 参见北京市第二中级人民法院2019929日作出的(2019)02民终8082号判决。

[12] 《中华人民共和国证券投资基金法》第九十四条:“非公开募集基金募集完毕,基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金,基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。

非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”

[13] 《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条:“各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续,报送以下基本信息:(一)主要投资方向 及根据主要投资方向注明的基金类别;(二)基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金,还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件;(三)采取委托管理方式的,应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的,还应当报送托管协议;(四)基金业协会规定的其他信息。

基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内,通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式,为私募基金办结备案手续。”

[14] 《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十二条:“证券期货经营机构应当在资产管理计划成立之日起五个工作日内,将资产管理合同、投资者名单与认购金额、验资报告或者资产缴付证明等材料报证券投资基金业协会备案,并抄报中国证监会相关派出机构。

资产管理计划完成备案前不得开展投资活动,以现金管理为目的,投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、政策性金融债、地方政府债券、货币市场基金等中国证监会认可的投资品种的除外。

证券投资基金业协会应当制定资产管理计划备案规则,明确工作程序和期限,并向社会公开。”

[15] 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第八条:“八、……金融机构应当履行以下管理人职责:……(二)办理产品登记备案或者注册手续。……金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,造成投资者损失的,应当依法向投资者承担赔偿责任。”

[16] 《信托公司受托责任尽职指引》第五条:“信托公司设立信托,应当在对信托财产进行管理、运用之前进行尽职调查。”第六条:“信托公司应当结合业务开展情况,根据委托人意愿以及信托财产运用的不同特点,严格按照公司信托业务操作规程开展尽职调查。”第七条:“尽职调查过程中,信托公司可以委托会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等第三方机构出具专业意见并在项目审议时予以参考。

信托公司无论是自行尽职调查还是委托第三方尽职调查,都应承担与尽职调查相关的风险及责任。”

[17] 即通常所述的“事务管理类信托”或“事务信托”。

[18] 参见最高人民法院20181224日作出的(2018)最高法民终1209号判决。

[19] 参见四川省高级人民法院2017731日作出的(2017)川民终680号判决。

[20] 《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第四十六条“证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责,不得有下列行为:

(一)为其他机构、个人或者资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务;

(二)在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方自行负责尽职调查或者投资运作;

(三)在资产管理合同中约定由委托人或其指定第三方下达投资指令或者提供投资建议;

(四)在资产管理合同中约定管理人根据委托人或其指定第三方的意见行使资产管理计划所持证券的权利;

(五)法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。”

[21] 参见泰州市中级人民法院2015818日作出的(2014)泰中商初字第00173号判决。

[22] 参见山东省济南市中级人民法院20191119日作出的(2019)01民终8544号判决。

[23] 参见广东省广州市中级人民法院2018723日作出的(2018)01民终9578号判决。

[24] 参见最高人民法院2018915日作出的(2018)最高法民终363号判决。

[25] 《信托法》第三十三条:“受托人必须保存处理信托事务的完整记录。受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况,报告委托人和受益人。受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。”

[26] 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十四条:“信托公司应当依照法律法规的规定和信托计划文件的约定按时披露信息,并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。”

[27] 参见北京市朝阳区人民法院201813日作出的2015年朝民(商)初字第13214号判决。

[28] 参见北京市第三中级人民法院20181228日作出的(2018)03民终13860号判决、(2018)京03民终13862号判决。

[29] 参见最高人民法院2004219日作出的(2003)民二终字第182号判决。

[30] 参见最高人民法院20181224日作出的(2018)最高法民终1209号判决。

[31] 参见《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十二条。

[32] 参见(2019)02民终8082号、(2019)01民终8544号、(2018)01民终10127号、(2018)01民终9578号、(2014)泰中商初字第00173号判决。

[33] 参见北京市高级人民法院20191220日作出的(2018)京民终508号判决。

[34] 参见最高人民法院20181224日作出的(2018)最高法民终173号判决。

[35] 参见最高人民法院20181224日作出的(2018)最高法民终1209号判决。

[36] 参见西宁市城北区人民法院2017414日作出的(2017)青0105民初300号判决。

[37] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第94条:“【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持。”

[38] 江平.民法学[M].中国政法大学出版社,2001.759.

[39] 《信托公司集合资金信托计划管理办法》简称“《集合信托管理办法》”

[40] 20180918【中国信托业协会】信托公司受托责任尽职指引》简称“《尽职指引》”

[41] 《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》简称“151号文”

[42] 《私募投资基金监督管理暂行办法》简称“《私募基金暂行办法》”

[43] 《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》简称“31号文”

[44] 《公开募集证券投资基金信息披露管理办法》指《公募基金管理办法》



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