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新冠肺炎防控参与企业的刑事合规问题

    日期:2020-04-22     作者:虞思明(刑事合规业务研究委员会、上海市君悦律师事务所)、李俊杰(刑事合规业务研究委员会干事、上海市君悦律师事务所)

 210日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》,专门针对此次疫情防控中各类违法犯罪行为涉及的33个罪名精准法律适用做出了解释。 11日,最高人民检察院对外发布了首批十个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例,涉及抗拒疫情防控措施、暴力伤医、制假售假、哄抬物价、破坏野生动物资源等七类犯罪。

 与2003SARS爆发时期的防控形势与社会环境不同,在彼时移动互联网、电子商务与现代物流产业尚不成熟的大背景下,“官管官办”是当年疫情防控的主要形式。十七年后,抗击疫情活动中民营企业力量的大量参与,显示出社会新型经济体对于开展社会应急管理工作的重要支持和补充作用。但在疫情肆虐的特殊时期,将原由政府亲为的部分公共职能交给市场,移动互联网又赋予个体发声自由,防疫工作也必将面临更多的新型违法犯罪风险。对于身处防疫大环境下的部分企业法人来说,伴随而来的问题是如何在特殊时期避免触及非法经营,虚假宣传、网络安全管理义务等刑事合规问题。

 疫情防控大局当先,民、政、军全国联动,巨大的物资和服务需求给相关行业的生产制造、市场供应管理带来了前所未有的困难,也对舆论发布和传播的管控提出了更高要求。要保障如此庞大的全国应急工作能够协作顺利,单靠医疗系统的配合以及经营者的自律是不够的,必须使用司法机关的刑罚后盾作为合规威慑力支撑。因此,此次四部门联合发文,要求依法严惩防疫期间相关违法犯罪行为,明确体现出司法机关对于在特殊时期实施的违法犯罪从严处置的态势。一方面控制医学范畴下的疫情传播态势,另一方面督促防控参与人务必守法参与,避免给国家“添乱”。

 控传播重在控自然人。从个人角度来看,近期政府部门通过延后复工时间,限制人员流动等措施进行了多重行政管控。同时通过相关发文及典型案例,明确降低了涉疫犯罪的入罪行为及身份标准(如将确诊病人、疑似病例违反防控隔离措施的行为定性为以危险方法危害公共安全犯罪;将妨害公务罪中执行公务的国家工作人员扩大解释至受托代表国家机关行使疫情防控职权的公务人员,以及虽未列入国家机关人员编制但在机关中从事防控公务的人员等),再次向社会公众强调个人的守法义务及法律后果,实质上是刑事司法对于支持监管部门坚定落实《中华人民共和国传染病防治法》及相关行政法规提及的刑事强制手段态度的进一步明确和背书,要求自然人公民在疫情防控的特殊时期守法守规,严格遵循卫生防疫部门管理。鉴于新闻媒体及法律实务届已对个人违法犯罪的相关处罚措施作出了较多普及与解读,在此不再赘述。

 管防疫重在管参与人。除了防范个人刑事犯罪造成的不良影响外,主动或被征集参与疫情防控活动广大企业参与者的守法合规更是全国防疫工作能够依法如序开展的保障,参与主体同时也将面临非常的合规监管力度与配合义务。具体来说,本次《意见》提及的法人犯罪主要涉及制假售假、哄抬物价、虚假宣传、网安管理等方面,可能涉及以下行业及罪名:

 

    一、医药、医疗器械生产企业

    可涉及罪名:生产、销售伪劣产品罪;生产、销售假药罪;生产、销售劣药罪;生产、销售不符合标准的医用器材罪

 

    分析:《意见》第二条(三)款规定,在疫情防控期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资,或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药,符合刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条规定的,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。

 生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材,或者销售明知是不符合标准的医用器材,足以严重危害人体健康的,依照刑法第一百四十五条的规定,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

 本款三罪均系刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的常见罪名,犯罪构成要件明确,行业针对性明显,《意见》对构罪条件未作出特别调整,系对疫情防控期间的相关犯罪的再次警示强调。

 

    二、医药、医疗器械、食品销售企业

    可涉及罪名:非法经营罪

 

    分析:《意见》第二条(四)款规定,在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

 违反国家规定,非法经营非国家重点保护野生动物及其制品(包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等),扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

 刑法第二百二十五条所列举的非法经营罪行为模式包括:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

 本款所提及的哄抬防护用品、药品及民生物价、经营非国家重点保护野生动物及其制品等活动并非传统意义上的非法经营行为范畴,司法部门出于配合行政管理部门稳定防控、民生物资的市场供需、抑制餐饮业野生动物商品流通的需要,对本罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款作出了具体化解释,此举将一般意义上的行政违法行为列入了刑法规制范畴,是对医药、医疗器械、食品销售等行业有资质的市场经营者提出的新的边界与更高的合规要求。

 

    三、组织领导传销活动者

    可涉及罪名:诈骗罪

 

    分析:《意见》第二条(五)款规定,在疫情防控期间,假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物,或者捏造事实骗取公众捐赠款物,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

 疫情防控期间市场医疗物资紧俏,部分市场主体为谋取不法利益借机行骗,在朋友圈等熟人社交网络发布“特殊渠道、工厂存货”等稀缺口罩、消杀用品资源,借助友情互助等名义广泛传播,标价不高但起订量巨大,发货时间较长且不断以“政府征用、海关限制”等理由延期发货。在早期订购者付款预订口罩后,销售者再向订购者建议多拉亲友一起合拼以获得量大优惠或优先发货待遇,最终获得的预订资金越滚越大,销售者携款跑路。

 本罪属刑法传统犯罪罪名,《意见》就借助疫情期间的社会焦虑情绪或慈善需求实施的新型犯罪模式的刑法定性加以明确,便于指导基层司法实践口径,威慑相关犯罪。

  

    四、广告主

    可涉及罪名:虚假广告罪

 

    分析:《意见》第二条(五)款同时规定,在疫情防控期间,违反国家规定,假借疫情防控的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。    

    疫情防控期间,还有部分市场主体通过借助医疗防疫权威的影响力捕风捉影,对保健品、非处方药、消杀用品等效果未经科学验证的普通商品进行虚假、夸大宣传,抬升物价,借此获得销量、收入的大幅增长。该类行为除可能涉嫌构成非法经营犯罪之外,还可能触及虚假广告罪名,承担数罪并罚的刑事法律责任。

 

    五、新闻、自媒体、电子商务等流量依赖主体

    可涉及罪名:编造、故意传播虚假信息罪、寻衅滋事罪

 

    分析:《意见》第二条(六)款规定,编造虚假的疫情信息,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是虚假疫情信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定,以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。

 编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

 《刑法修正案(九)》在增设本罪时并未拟制单位犯罪处罚规则,但回顾近年来的司法实务情况,该罪名下的单位犯罪认定已在司法实践中得到实际确认。本罪的犯罪主体实际兼顾了对自然人犯罪及单位犯罪的惩治,可由自然人或法人构成。如编造、传播虚假信息行为是由单位的意志来决定,且以单位的名义加以实施,犯罪利益由单位所享有,该行为可视为本罪名下的单位犯罪。

 在这类单位犯罪中,一些单位出于点击率等自身利益考虑,以单位名义实施编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情信息的行为,不仅严重扰乱市场经济的管理秩序,也损害市场中其他参与者的合法利益,应承担一定的刑事责任。此次疫情发展初期,部分新闻、自媒体和商家出于“吸粉”、“带货”等目的频频越线,出现了大量的造谣传谣现象,迫使主流媒体及网安部门不得不分拨资源用于辟谣止谣、稳定社会舆情。《意见》再次强调了防疫关键时期相关主体要对自己的公开言论负责,同时也对刑法二百九十三条寻衅滋事罪第四项“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”中的公共场所定义做出了扩大解释,将网络空间视同为公共场所,再次重申了“互联网不是法外之地”的司法理念,网络用户如不能守法合规用网,同样将面临的确定的刑事处罚风险。

 

    六、互联网服务提供商(ISP

    可涉及罪名:拒不履行信息网络安全管理义务罪

 

    分析:《意见》第二条(六)款同时规定,网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。

 依据现行拟制了网络服务提供者安全管理义务的相关法律,本款所述的“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”可涵盖多项民事、行政法律法规,其中包括:

 《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条,网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,需与该网络用户共同承担法律责任。

 

 《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第十二、十三条明确:“网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息,造成他人损害,被侵权人请求其承担侵权责任的,人民法院应予支持。

 网络用户或者网络服务提供者,根据国家机关依职权制作的文书和公开实施的职权行为等信息来源所发布的信息,有下列情形之一,侵害他人人身权益,被侵权人请求侵权人承担侵权责任的,人民法院应予支持:

(一)网络用户或者网络服务提供者发布的信息与前述信息来源内容不符;

(二)网络用户或者网络服务提供者以添加侮辱性内容、诽谤性信息、不当标题或者通过增删信息、调整结构、改变顺序等方式致人误解;

(三)前述信息来源已被公开更正,但网络用户拒绝更正或者网络服务提供者不予更正;

(四)前述信息来源已被公开更正,网络用户或者网络服务提供者仍然发布更正之前的信息。”

 

 《中华人民共和国网络安全法》第四十七、四十八、六十八、六十九条网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告。

 任何个人和组织发送的电子信息、提供的应用软件,不得设置恶意程序,不得含有法律、行政法规禁止发布或者传输的信息。

 网络运营者违反本法第四十七条规定,对法律、行政法规禁止发布或者传输的信息未停止传输、采取消除等处置措施、保存有关记录的,由有关主管部门责令改正,给予警告,没收违法所得;拒不改正或者情节严重的,处十万元以上五十万元以下罚款,并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

 网络运营者违反本法规定,有下列行为之一的,由有关主管部门责令改正;拒不改正或者情节严重的,处五万元以上五十万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处一万元以上十万元以下罚款:

(一)不按照有关部门的要求对法律、行政法规禁止发布或者传输的信息,采取停止传输、消除等处置措施的;

(二)拒绝、阻碍有关部门依法实施的监督检查的;

(三)拒不向公安机关、国家安全机关提供技术支持和协助的。

 

以上规定明确了网络服务提供商对于他人利用其网络服务发布、传播的民事、行政违法信息均具有通知删除的义务,对于用户生成内容(UGC)也具有事后审查管理义务。相关法律的多方面合规要求需要互联网服务提供商必须及时了解法律、行政法规所拟定常规、临时性的信息网络安全管理义务,预先做好完备的KYC、网络信息安全投诉、举报机制,及时受理并处理有关网络信息安全的投诉和举报,对网信部门和有关部门依法实施的监督检查积极予以配合。

 

    七、市政供水、快递物流、物业管理、畜牧养殖市场主体

    可涉及罪名:妨害传染病防治罪、妨害动植物防疫、检疫罪

 

    分析:除《意见》明确提及的33个疫情防控相关罪名外,《刑法》及《传染病防治法》还拟定了其他市场经营者在传染病疫情期间的禁止性行为及违法犯罪后果,例如:

   《刑法》第三百三十条 【妨害传染病防治罪】违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;

  (二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;

  (三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;

  (四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

 《中华人民共和国传染病防治法》第七十三条 违反本法规定,有下列情形之一,导致或者可能导致传染病传播、流行的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处五万元以下的罚款;已取得许可证的,原发证部门可以依法暂扣或者吊销许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)饮用水供水单位供应的饮用水不符合国家卫生标准和卫生规范的;

  (二)涉及饮用水卫生安全的产品不符合国家卫生标准和卫生规范的;

……

(四)出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品,未进行消毒处理的;

……

    《刑法》第三百三十七条 【妨害动植物防疫、检疫罪】违反有关动植物防疫、检疫的国家规定,引起重大动植物疫情的,或者有引起重大动植物疫情危险,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

   

 以上市场经营者同样需要关注自身领域的法律、行政法规合规要求,积极了解疫情期间行政监管举措,确保生产流程和上市产品符合国家卫生标准及防疫工作要求,避免因工作不力造成违法犯罪的不利后果。

 

 除进一步明确前述各项罪名的适用范围,要求各地区依法严惩妨害疫情防控的犯罪活动外,《意见》还提出了针对妨害疫情防控违法行为的处理原则,对于因轻信而传播虚假信息或实施了相关违法行为,危害不大的,不以犯罪论处。同时要求对实施了《意见》(一)至(九)项规定的行为,不构成犯罪的,由公安机关根据治安管理处罚法有关虚构事实扰乱公共秩序,扰乱单位秩序、公共场所秩序、寻衅滋事,拒不执行紧急状态下的决定、命令,阻碍执行职务,冲闯警戒带、警戒区,殴打他人,故意伤害,侮辱他人,诈骗,在铁路沿线非法挖掘坑穴、采石取沙,盗窃、损毁路面公共设施,损毁铁路设施设备,故意损毁财物、哄抢公私财物等规定,予以治安管理处罚,或者由有关部门予以其他行政处罚。

 

    总结:

 

 本次两院两部针对疫情防控形势发布的《惩治意见》,是司法机关依法、适时行使部门立法权,协助维护社会稳定的一项有力举措,对于特殊时期危害公共安全、扰乱社会管理秩序、扰乱市场管理秩序等方面违法犯罪的依法、精准、恰当处置做出了明确指引,在精准司法的同时也体现了刑法适用的谦抑性原则,为全国上下同仇敌忾,共战疫情的防控大局提供了坚实司法保障。



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